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Un Desorden Provocado

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Escrito a la manera de artículo.

 

 

No es nada extraño el dolo pasivo con el que actúan los congresistas y el gobierno al hablar de ordenamiento territorial. Hoy nuevamente el proyecto de ley parece quedarse en el tintero.

 

No es quizá la intención deshonesta de despotricar del gobierno de la Unidad nacional lo que me lleva a escribir este artículo, sino tan sólo un llamado a la conciencia de todos los colombianos, quienes hemos dejado de lado un tema tan trascendental para Colombia como es el Ordenamiento territorial. Es quizá un tema “ladrillo”, pero no lo es tanto si pensamos en la interdisciplinariedad que debe asistir a los factores del proyecto de ley que, hoy, a los casi veinte años de la constitución del 91, intenta suplir los vacíos producto de la falta de esta norma, trascendental en el ordenamiento jurídico colombiano.

El tema no es nada sencillo, y por eso académicos nacionales de gran talante, como el Profesor Orlando Fals Borda dedicaron a él muchas horas de su tiempo, diseñando, repensando nuestra geografía, haciéndola más cercana a nosotros y a la vez, más competitiva ante un mundo en el cual el centralismo paquidérmico poco tiene que ofrecer y, por el contrario, son las regiones competitivas las que se insertan a la dinámica de la globalización. Por ello no resulta nada extraño que lo local y regional sean hoy el tema propio de las discusiones globalizantes, más que lo “nacional”, figura decimonónica que cada vez pierde adeptos en un mundo en que las relaciones entre Soho y el Chicó son más fuertes y veloces que entre Usaquén y Soacha.

El tema del ordenamiento territorial es una cuestión que trasciende el derecho (el cual se radica esencialmente en la distribución de competencias entre la nación, los departamentos, los municipios, y eventualmente las regiones y las provincias) y forja un espectro amplísimo donde la geografía, la sociología, la política y demás ciencias sociales y del medio ambiente juegan quizá el papel predominante en temas donde en verdad debe haber ánimo de Unidad. Pero no unidad entendida como esa homogenización liderada desde Bogotá, tanto como aquella necesidad de identidad propia de las regiones colombianas, de identificación de necesidades propias y de gestión de sus propios intereses, discurso completamente distinto al que se emite hoy desde palacio, pero más próximo a lo que predica nuestra carta política. La identidad de las regiones, de las provincias, de eso que nos es propio, es precisamente lo que permitirá que en lo local y regional  avance, siendo la Nación el gran soporte articulador de todas las redes de trabajo que sobre lo mundial y lo local se proyectan.

No obstante, el proyecto de ley que hoy, como si fuera raro, es el remanente de la agenda, no hace nada distinto a parafrasear la constitución, NO a desarrollarla, y más grave aún, tiende a legitimar esquemas administrativos más centralistas aún que lo que hoy dispone la misma constitución. La Unidad Nacional al parecer nos lleva por caminos centralizadores que claramente afrentan contra la autonomía que a los departamentos municipios provincias y regiones les quiso dar la constitución del 91. Ello radica esencialmente en dos razones que brevemente paso a exponer.

La primera es una razón eminentemente política: los inamovibles departamentos creados a principio del siglo XX, con vocación a cada vez más e irracionalmente fragmentarios de la geografía nacional (como es el evidente caso de Sucre, Risaralda y Quindío), son el producto de la necesidad de control electoral sobre el territorio. En la medida en que los departamentos representan circunscripciones electorales, es de sumo interés manejar sus límites acomodadamente, y sobre todo, volverlos pétreos, para así consolidar mayorías y asegurar curules. No está de más recordar que hasta hace poco, incluso la elección de senadores dependía de las circunscripciones en comento. Ello se realiza de esta forma en detrimento de factores sociales, geográficos, económicos que paso e exponer más adelante.

La otra razón  parece radicarse en lo social. El imaginario del colombiano se ha distanciado, por lo visto, de la idea de provincia como unidad geográfica, económica, antropológica y social, propia de la organización vivida por nuestro país durante toda la colonia y el siglo XIX y fracturada abruptamente con una división artificiosa del territorio creada por los departamentos, con el fin político (en el contexto de la Regeneración) de acabar con el poderío liberal en las regiones, al dividirlos en circunscripciones diferentes. En dicho imaginario se ha posicionado la imagen del departamento inamovible, paquidérmico, representativo de una fracción de territorio, suma de municipios que a veces se identifican mejor con los vecinos que con los propios. No hay que ir más allá del Eje Cafetero para identificar esta realidad, donde el norte del Valle y del Tolima son incluso producto de la colonización antioqueña que en el siglo XIX dio lugar al nacimiento de esta subcultura colombiana. A esto, hay que sumar lo artificiosos que resultan las divisiones de regiones que han sido olvidadas por el país, como la Amazonía y los Llanos orientales; en esas lejanías, parece no haber diferencia entre el Meta y el Vichada, si al fin y al cabo es un meridiano, una línea completamente imaginaria, las que nos dice dónde es qué.

Nuestra actual división del territorio, a la cual le han achacado muchos de los problemas, no ha mutado del modelo territorial de la constitución del 86, el cual, siendo algo paternalista, requería que desde Bogotá se aprobara toda la gestión regional. Las reivindicaciones y ganancias que se lograron consolidar en el 91, como por ejemplo, el derecho a gobernarse por autoridades propias, han sido eminentemente nugatorias, por cuanto la falta de una ley que articule el ordenamiento territorial no ha permitido que el impacto de la norma constitucional transcienda a lo social. Por lo pronto, será necesario mantener divisiones territoriales insostenibles (como lo es por ejemplo el departamento de Bolívar), duplicidad de funciones que flagela constantemente al Erario y  falta de funcionalidad de los niveles intermedios de gobierno. Los Gobernadores de nuestros departamentos seguirán siendo los comodines de los alcaldes, sin mayor función que ir a un programa de comedia que transmiten en televisión nacional los sábados, si no les damos al tema del ordenamiento territorial contenido más allá del debate de una ley anodina, que hasta el día de hoy no ha surtido su primer debate.

Es aquí efectivamente donde  reluce de manera esplendorosa las carencias de la Unidad Nacional, pues una cosa, como lo dijo el profesor Mockus, es que los políticos formen un gran concierto alrededor del país, y otra que los actores sociales hagan lo propio. En efecto, los temas de ordenamiento territorial tienen hoy poca cabida en el escenario político, y nunca lo tendrán habida cuenta de que tocar circunscripciones electorales es un tema tabú para Colombia.  Con este breve artículo hago un llamado social a que se emprenda una tarea por repensar el país, por hacerlo desde la región o desde el departamento, o desde el municipio, lo que sea resulta de ese proceso, un espacio más competitivo e integrado a la dinámica global, un sitio donde podamos tener verdadera identidad, porque el Ser Colombiano no es nada distinto a ser Santandereano, Paisa, Opita, Rolo o Valluno. La Necesidad del nuevo ordenamiento territorial es palmaria, como refleja la experiencia Caribe. No obstante, de ahí al Derecho, parece haber todavía demasiada tela por cortar.

Written by diechejan

octubre 23, 2010 at 1:27 am

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Un acierto y un desacierto Constitucional.

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Creo que he tratado de dejar bien clara mi postura sobre mi pensamiento político que, hoy, gracias a un avivamiento de la democracia, se juridifica.

No obstante, quería hacer un par de comentarios respecto de lo que ha acontecido en Colombia y la inexequibilidad del referendo reeleccionista. Está clarísimo que la decisión de la Corte constitucional ha sido un acierto, y , además, una amplia consolidación de la teoría de la sustitución de la constitución. En efecto, como lo comenté en un artículo pasado quedaban dudas sobre el poder de los actos reformatorios que tenía iniciativa y validación popular, lo cual ha quedado clarificado al haber hecho el magistrado Sierra porto dos aclaraciones trascendentales:

Primera de ellas es el hecho de que el texto de un proyecto de acto reformatorio proveniente del pueblo no puede ser modificado, por cuanto el Congreso tiene sustraída de sus competencias la de convocar a un referendo constitucional, la cual reposa  en la vía gubernativa o en el pueblo mismo. Esta primera falta, más que de procedimiento, sería de competencia, pero se halla inscrita dentro de los parámetros normativos que sirven para la evaluación de aquél, con lo cual, ha sido elucidado por la corte el alcance del congreso dentro del trámite de validación de este tipo de actos reformatorios. En mi sentir, la competencia del órgano de representación popular no puedee ir  más allá a la del pronunciamiento sobre la conveniencia o inconveniencia del acto y a su aprobación o reprobación, con lo cual el texto queda, como hemos dicho, ajeno a su modificación.

Segunda anotación. Esta es quizá valiosa pero requeriremos del texto de la sentencia para verificar el alcance de la jurisprudencia en materia de la teoría de la sustitución de la Constitución. En efecto, la corte constitucional ha dicho que un tercer periodo constitucional en cabeza del mismo ciudadano abiertamente vulnera los principios fundacionales o elementos definitorios de la carta, con lo cual se cierra la posibilidad de que un acto reformatorio en este sentido pueda llevarse a cabo por parte de cualquier manifestación del constituyente derivado, llámese congreso o pueblo mediante referendo e, incluso, pensaría yo, Asamblea constituyente, pues la consagrada en nuestro estatuto superior no contempla la posibilidad de que esta sustituya la constitución, sino que le atribuye también la competencia de REFORMA. Dicho esto, queda una duda grandísima  respecto al diseño del test de sustitución luego de esta contundente sentencia y la del año anterior, cuando se declaraba una inexequibilidad total del A.L. 01/08.

La duda que queda es, desde mi punto de vista, el desacierto. Se había dicho reiteradamente en la construcción de este examen de constitucionalidad sobre la competencia del congreso, la cual se halla restringida a la reforma y no ala sustitución de la Constitución, que un elemento definitorio, por sus características, se encontraba, como principio fundacional, disperso en el clausulado del estatuto superior, por lo cual era identificable en pluralidad de artículos. De ahí que la reforma constitucional de uno sólo de ellos cerraba la puerta a la aplicación de este test, ya que un elemento definitorio, al no estar contenido en un artículo, no vulnera  en sí un elemento definitorio que identifica a la Constitución en pluralidad de cláusulas. En palabras más sencillas,  la constitución colombiana no podría cambiar su identidad por la modificación de uno solo de sus artículos porque dicha identidad depende de un conjunto de artículos como unidad. Además, como lo había dicho la corte, ello indicaría que carta contiene cláusulas pétreas, pero, como lo ha mostrado la interpretación constitucional de la Corte, toda cláusula de la constitución admite reforma.

No excluyo aquí la posibilidad de que el mero avance de las posiciones jurisprudenciales constituya suficiente razón para la modificación de esa postura, pero es quizá grave el entendimiento que hoy le damos al estatuto superior: la inmodificabilidad del artículo 125 de manera transitoria, como sucedía con el A.L. 01/08 y la inmodificabilidad parcial del artículo 197  para el caso concreto del referendo constitucional dejan ver que los elementos definitorios de la constitución, sin bien no se encuentran determinados en un sólo artículo, sí pueden verse a afectado, ergo, ver afectada la identidad de la constitución, con la mera reforma de uno de ellos. Todo ello indicaría que, para el caso del artículo 125 que no admitió siquiera una reforma transitoria a la carrera administrativa y para el artículo 197 que sólo admite una modificación parcial hasta la admisión de dos periodos constitucionales, estaríamos frente a cláusulas donde la competencia de reforma se encuentra, si no restringida, proscrita dado que toda reforma en determinado sentido implicaría  de suyo una sustitución.    La premisa menor del test se rompe y es entonces necesaria la facción de un nuevo argumento. No obstante, la plenitud de las formas parecen haber sido respetadas, con lo cual quedará esperar a la nueva confección del test de sustitución.

Cabrá resaltar, como ultimo punto que, desde el acierto que constituye la sentencia C-141/10 con la cual se declara la inexequibilidad del referendo constitucional, la teoría del derecho ha hecho su parte y, los honorables magistrados de la Corte Constitucional han retomado, en mi sentir, los postulados de L.Ferrajoli, al darle pleno contenido político y jurídico a la observancia plena de las formas de cada proceso, una de los presupuestos del Estado Social de Derecho, pro también, del entendimiento del Derecho  mismo como un sistema de garantías, donde no sólo importa lo sustantivo como sinónimo del reconocimiento de la validez de los actos, sino también lo procedimental, con lo cual se sujeta doblemente al derecho todo acto de formación de un enunciado normativo, y se establecen de pleno las garantías constitucionales propias de una democracia.

No obstante, creo que el acierto es mejor y mayor que el eventual desacierto en la construcción en la posición jurisprudencial, con lo cual, agradezco, como mencionaba hace algunos días, a los honorables magistrados por haber salvado la patria.

Written by diechejan

febrero 27, 2010 at 8:47 pm

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El replanteamiento del Problema: la libertad de Expresión (parte I)

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Hace unos cuantos meses, o años si se permite, se plantearon por este medio ciertas cuestiones de vital relevancia para el momento coyuntural de la historia en el cual somos, quizá, unos partícipes bastante pasivos. Quizá por ello nos conduzcamos nuevamente a ser un pueblo sujetado a una voluntad unívoca del Estado, volutnad que, por lo demás, queda claro no tiene tintes de ese concepto heredado de los años ilusorios de las democracias liberales, en otras palabras, “general”.  El conflcito que se planteó de una manera inminente y frentera hoy ya parece un escándalo más del gobierno de turno, olvidado tra cuatro diarios y unos cuantos decretos declarativos de un Estado de Excepción. Ello puede obedecer el hecho de que “conclicto”, idiomáticamente hablando, implicaría, desde una traibución general de sifgnificado, la existencia y conforntación de dos esquemas, modelos, personas: situaciones, en todo caso, contrarias. En el plano político cada vez más develado, la confrontación deja verse ya como formal, mas nunca material.

Una manifestación importante, a la cual sólo quiero aludir de manera sucinta y propia de este tipo de manifestaciones del pensamiento, es el estado de cosas respecto a los Derechos Humanos, tanto en Venezuela como en Colombia. Como he dicho anteriormente, los colombianso somo más elegantes siempre, pero distamos de tener un comportamiento mejor valorado que el de nuestros vecinos.

Las declaraciones de derechos Humanos son muchas, siendo la menos importante, no hsitórica, pero sí coyunturalmente, la de 1789. Los efectos vinculantes de dichas declaraciones obedecen hoy a evoluciones complejas tanto del sistema nacional comod el internacional, de la mediación de Kant y de la concreción del pluralismo de fuerzas políticas al interior de los Estados, como al interior de los actos de integración que ellos operan.No somos nosotros partícipes de ese movimiento que parece tan vanguardista sino en un aspecto: somo el objeto de las críticas de cuanta veeduría sobre el tema exista. Hoy en día nos aqueja un tema en específico, el cual pretendo mencionar ligeramente y sin mayor detalle, en relaci´no con un derecho funamdental específico: el derecho a la libertad de expresión.

Para comenzar y abrir la discusión, único motivo que me induce a la realización de este escrito, habrá que decir que el Derecho es el límite d ela política en términos objetivos. Ello suena carente de contenido, lo cual resulta de la contínua percepción de la “violación al orden jurídico” en la que incurren los gobiernos de turno. No obstante, dentro de un estado de derecho (algo mucho más elaborado que el vil remedo que hoy nos organiza políticamente)  el límite objetivo a toda actuación política es el derecho, el cual se presenta, dentro del juego de intereses amparados por procedimiento reglados preestablecidos, como la manera de lograr un posicionamiento dentro de la contienda. La política no es ajena al derecho en este punto, pes si bien se presenta como su límite objetivo (alusión directa al principio de legalidad bajo la formulación del Artñiculo 6 de la C.N. colombiana) es también su instrumento. Todo acto político adquirirá entocnes su forma a través de uno jurídico y, si ello guarda las debidas proporciones, tendrá plenos efectos debido a la correcta superación del juicio de validez como la creación eficaz de una norma jurídica dentro de determinado ordenamiento jurídico.

La instrumentalización es válidad y justa, omitiendo dicha discusión en este escrito, si ello se hace dnetro de términos de control dentro de un Estado determinado: el acto jurídico (no entendido como en derecho civil, sino como toda manifestación creadora de efectos jurídicos) moldea la intención de determinado grupo de asociados, pero ello, implica una formación controlada que asegure que los otros grupso de asociados intervengan y manifiesten su aprobación o desaprobación sobre la intención d ela formación de una norma que tendra efectos generales. Así, la idea de garantizar el orden vigente también adquiere un trasfondo ideológico preciso que guarda implícita la idea de la necesidad de garantía de un sistema político y jurídico que se preste para la estabilidad de los procedimientos, y  la continuidad de la pluralidad como forma de expresión política dentro del Estado.

La desestabilización de este modelo con el objeto de morigerar  e incluso excluir la intervención de cierto grupo en la decisión de la formación de un acto jurídico, con la paralela intención de apropiarse de los espacios de los demás por medios no legítimos y abiertamente quebrantadores de la isntitucionalidad, podría ser una definición que desde esta óptica nos muestre una de las facetas de la concentración del poder. Concentrado el poder, concentrada la capacidad de hacer derecho, y concentrada dicha capacidad,  la legitimación del jucio de validez, si bien es próspera, no coincide con un modelo adecuado que permita su evaluación. No obstante, ello conducirá inexorablemente a una legitimación (si se quiere, una legitimización, en términos claramente despectivos) de los actos políticos.

Los actos políticos representan el interés de una grupo de asociados determinados y, dentro del Estado moderno, suelen manifestarse a través de vehículos institucionales: los partidos políticos. Siendo este un tema transversal, solamente diré que en la medida en que una organización  representativa de esos  intereses propios logre realizar el proceso descrito anteriormente, el ordenamiento jurídico se torna cadda vez más susceptible de no contener normas válidas, sino legitimizadas, y en ese sentido, solo podremos predicar de dicho ordenamiento un posicionamiento absoluto y arbitrario de unos intereses de un grupo de asociados sobre el resto de sujetos establecidos bajo  un régimen/remedo de estado de Derecho. Siendo el Estado el llamado a garantizar los Derechos Fundamentales, pues hasta ahora, nada ha demostrado tener una eficacia superior en la protección a estas prerrogativas de los individuos, es entonces su aparato en conjunto (poderes públicos) el llamado a interpretar el alcance de dicha protección. Siendo los derechos humanos normas jurídicas de alto contenido político expresado y expresable a través de conceptos esencialmente controvertidos, la detemrinación de su alcance implica, en la formación de normas jurídicas, un posicionamiento fuerte de determiando interés político legitimado, legitimizado esta vez, por el ordenamiento jurídico imperfecto carente de control. el establecimiento de un partido o movimiento político a la cabeza deun estado, en paralelo a un proceso de desmonte del control, amaño del principio de legalidad y exclusión de otras manifestaciones políticas, tiene como resultado isntitucional la indeterminación del contenido de los derechos humanos en tanto consenso de visiones políticas y, correlativamente, la determinación de su protección conforme a los intereses del  grupo inmersos en el porceso de  legitimización de actos materialmente no validados.

Quedan pues a la deriva instituciones tan importantes como los derechos fundamentales dentor de este esquema de deconstrucción. de ahí que su contenido no sólo sea variable sino manipulable, con lo cual, la concreción de hechos democráticos dentro del modelo de estado se pone en riego. Toda norma que tenga que ver o que afecte un derecho fundamental no tendrá entonces el debido análisis, la debida forma de creación, el debido debate, con lo cual, su vulneración se hace una realidad de a puño. Tal es el caso de la libertad de expresión tanto en colombia como en Venezuela, tema que me propongo a dilucidar en una segunda parte de este breve trabajo.



Written by diechejan

febrero 12, 2010 at 4:41 am

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Una anotación sobre el referendo Constitucional.

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Bueno. Dos consideraciones pequeñas a propósito de la existencia de este blog, de un tema que me apasiona y de la necesidad de tener mas adeptos a la causa día tras día.

Tal como se han venido dando las cosas, el Magistrado Sierra porto ha anunciado que en su proyecto se fallo, que por cierto, se presenta hoy, declarará inconstitucional la ley que convoca al referendo, con ciertos escollos que se crean en el camino, y con otros que, potencialmente, podrán presentarse desde la fecha.

Primer Obstáculo: el argumento central de la sentencia. Está claro que el proyecot de fallo, como todos aquellos en los cuales se ha tratado un tema en torno a la facultad de la corte sobre pronunciarse sobre un vicio de competencia, contenido en el vicio de procedimiento en la formación del acto reformatorio de la constitución, será un fallo extenso donde la corte, una vez más en menos de 2 años, se pronunciará sobre la teoría de la sustitución de la constitución. Acudiendo a la ley 270/96 y a lo prescrito por la corte en materia de cosa juzgada constitucional, y considerando que no ha salido formalmente el texto de la sentencia que declara inexequible el A.L. 01/08, pienso que la sentencia C-1040/05 es representativa en lo que atañe a la materia, así como la sentencia C-551/03 en lo que nos concierne en el tema específico. El magistrado montealegre, en los postulados que, desde entonces, entran a formar parte de la doctrina constitucional en la materia de la sustitución, analizó en el 2003 el tema de la modificación por parte del Congreso del texto de la ley que convocaba al referendo, esta vez, de iniciativa gubernativa. Se dijo entonces que, si bien era una ley que revestía de una característica importante dentro del porcedimiento de la formación de un acto reformatorio de la constitución, ello no era óbice para considerarla una ley que connotara características especiales, más allá de tener la fuerza normativa de tal enunciado. Con ello se dijo entonces que, dada su naturaleza de ley ordinaria, la facultad del congreso frente a ésta era la misma que gozaba frente a las leyes del artículo 153 superior, y, por ende, podría modificarla. Esto suscitó bastante controversia, en tanto se considera al referendo un mecanismo de participación ciudadana que enmarca nuestra democracia dentro del modelo participativo, con lo cual, el pronunciamiento y la voluntad de la iniciativa del pueblo tendrían la fuerza de un acto fundacional propio del constituyente primario, tal como lo pensó la Corte Suprema de Justicia, en tan famosa sentencia de la Sala Constitucional, cuyo resultado es la puerta abierta en 1991 a nuestra actual carta política.

El debate no se ha dado y espero que el magistrado Sierra lo haya tenido en cuenta, pues fue un tema que quedó en el tintero en 2003. ¿es el acto político del pueblo un acto de constituyente derivado o de constituyente primario? quizá la pregunta, sin mayores elucubraciones, pueda incluso parecer algo obvia, pero cuando entramos a analizar las características que, dentro de una lógica aristotélica y tomista, nos permitieran no sólo diferenciar sino determinar las calidades de ese acto, encontraríamos problemas. El más destacado: el hecho de que el referendo es un procedimiento reglado y, por tanto, no cumple con la característica de un acto ajurídico, principal en ell constituyente originario. No obstante, al caer en los problemas de la teoría de la representación dejare mi planteamiento hasta ahí.

Segundo punto: La teoría de la sustitución de la constitución y el estado del arte dentro de la Corte Constitucional. En realidad, el desarrollo ha sido extenso, por lo cual incluiría a las anteriores sentencias, la C-973/04, con lo cual el panorama quedaría casi completo, faltando solamente algunos de los albores del proceso de adopción de esta teoría. Aquí no mencionaré todos los pasos del test de sustitución que ha diseñado la corte, pero si les recordaré que en la premisa menor, luego de haber determinado el elemento definitorio de la carta política, es necesario comporbar que la reforma concierna a una pluralidad de artículos de la Carta, pues no existen en la Carta Colombiana cláusulas pétreas,pues se deduce, en parte de la premisa mayor, que un elemento definitorio atraviesa el articulado de la Constitución en variadas ocasiones. Con esto , el test de sustitución quedaría anulado, y lo cual queda abierta la discusión, pues fue el elemento definitorio contenido en el artículo 2o y otros lo que hizo inexequible el artículo 125 reformado por el A.L. 01 /08. Lamentablemente, no se conoce aún esa sentecia.

Este vicio de procedimiento en la formación del acto reformatorio, el cual se define como falta de competencia en las facultades para sustituir el estatuto básico, podría no ser la vía a la declaratoria de inexequibilidad. Las violaciones a los topes, la eventual revisión de las actas de los debates en el Congreso, podrían serle una razón más que suficiente al tribunal para que hoy, más que nunca, se acuerde de la democracia.

Como diría Bolivar a Juan José Rondon en la batalla del Pantano de Vargas, hoy le deberíamos decirle lo mismo a la Corte: “Queridos magistrados, salven uds. la patria”

Written by diechejan

febrero 3, 2010 at 10:43 pm

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La República de los Jueces (Parte I)

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Constitución y  control

Para responder a las necesidades de este pretencioso ensayo, me referiré en un primer momento, en un tono no burlesco mas sí epopéyico, a la estructura del Estado plasmado por la constitución de 1991 y a la asunción por parte de las funciones estatales del control político.

El estado colombiano se organiza, según lo afirma el artículo 113 y lo demuestra el articulado en pleno en los titulos V a XI de la carta en cinco poderes público más o menos determinados. Cinco poderes que pueden entenderse dentro de una ´ptica muy modernista como funciones,  integrados por instituciones que resultan en últimas vinculadas a ejercer de manera preponderante lo que en la teoría clásica se llama un poder público. Resaltamos entonces partiendo de una mirada objetiva a la constitución del hecho de que existen, junto con el poder Legislativo, el ejecutivo y el judicial, unas instituciones con función de “control” (minsiterio público y contraloría) y otras isntituciones que se denominan desd el orden constitucional, la “organización electorial”, entendida esta como el poder electoral, cuyas autoridades son el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría.  Además de la existencia de este diagrama evidente en la cosntitución, el art. 113 superior deja abierta la cláusula de determinación de los poderes o de las funciones públicas, lo cual ha llevado a numerosos doctrinantes a enumerar otros organismos que poseen autonomía constitucional como verdaderas autoridades independientes que ejercen una función pública separada. Enumerándolas rápidamnete, podríamos encontrar aquí la CNTV, la CNSC, el CSJ en su sala administrativa (eventualmente), la CAR del rio Magdalena y el Banco de la República.

Muchos poderes públicos que no se podrían concebir separadamente. Podría remontarme y esbozar aquí muchos de los ejemplos citados en el Federalista para demostrar que no existe verdadera independencia de los poderes, sino más bien una inclusión o intervención de unos a otros con el fin de que se controlen mutuamente  dada las carácterísticas que nosotros los humanos a ellos tranferimos. Esta visión podría recordarnos quizá la teoría social de la mano invisible de A.Smith, muy presente por cierto en la concepción social del liberalismo más temprano: los intereses particulares son algo que, de hecho, si no resulta loable su existencia, por lo menos resulta inútil pensar que no existieran, a lo cual, la libre búsqueda de esos intereses individuales en sociedad logrará una autorregulación eficaz y mucho más práctica y acorde con los ideales políticos liberales.

Es así pues como la constitución de 1991 partió seguramente de esta teoría de pesos y contrapesos, según lo ha afirmado la misma Corte Cosntitucional en la interpretaciónn de la Carta. Concuerdo enteramente con esta afirmación: tanto el sistema normativo como la estructura del Estado están pensados en perspectiva de ese control mutuo que debe haber entre poderes, con lo cual se asegura una verdadera operancia jurídica del Estado en los términos que la pluralidad y la democracia así establecen.  De esta forma se garantizará de paso la existencia de la oposición y su subsistencia dentro del sistema, la no usurpación de funciones y, lo más importante, la ausencia de arbitrariedad en la existencia del Estado.

K. Loewenstein  ha reconocido en sus estudios sobre la teoría de la Constitución el hecho de que en lso sitemas presidencialistas, como claramente lo es, lo seguirá siendo y lo será cada vez más, el colombiano, opera entre los poderes públicos un fenómeno de Interdependencia por Coordinación según la cual, las actuaciones del estado, dada una concepción que abraza enteramente la separación de poderes (art 113), están dadas de tal suerte que en estrictos puntos de contacto constitucionalmente definidos, un determinado poder intervenga en las decisiones de otro con la pretensión de confirmar o reprobar una actuación. Dicho contacto entre poderes garantizará en esta perspectiva un efectivo control político que se puede entender, en sentido lato, presente en todas las actuaciones del Estado. EL mismo autor afirma que en los sitemas parlamentaristas existe un fenómeno de Interdependencia por cooperación, según el cual no hay una estracita definición de contacto de poderes en los procesos jurídicos del estado, pero sí una compenetración entre poderes que, en un estado ideal (claro está), la suerte de las decisiones de un poder se vean influenciadas igualmente por una presencia del otro. Tal es el caso del parlamento británico, donde se puede ver un ejemplo de interdependencia por cooperación en el hecho de que el Primer Ministro, jefe de gobierno (por tanto, autoridad ejecutiva) sea  miembro del Parlamento.

EL caso del parlamentarismo no es lo propio para nuestro ensayo dado que es una realidad distante y ajena al sistema Colombiano y que, por lo que podemos especular, lo seguirá siendo. Cosa distinta sucede con el fenómeno anteriormente citado de Interdependencia por coordinación, que en principio, opera en nuestra estructura estatal de manera activa y, como lo hacía notar hace ya mucho tiempo el Federalista, se encuentra sutilmente plasmado en todas las actuaciones de los operadores jurídicos.

Comencemos con ejemplos que nos sirvan en parte para ilustrar el hecho de su evidente existencia. En el proceso legislativo, por ejemplo, interviene eminentemente el poder legislativo en cuanto se refiere a sustir los debates  sobre la ley en el Congreso, pero una vez éstos se han surtido, la promulgación y entrada en vigencia de la ley dependerá de su aprobación por el Presidente de la República (sanción presidencial) o su respectiva objeción. Dicho procedimiento salva su posible velo de arbitrariedad en el hecho de que, una vez debatida la objeción, el congreso la considerará procedente o no y, en la medida en que perviva el desacuerdo, será la Corte Constitucional la que decida definitivamente sobre la cosntitucionalidad dle proyecto si se trata de una objeción por insconstitucionalidad y, en caso de ser por inconveniencia, el presidente se verá en obligación a dar la respectiva sanción presidencial. Como recurso extraordinario, la negativa de sanción del presidente se subsanará atribuyendo dicha facultad al presidente del Senado. Como ven los poderes públicos interactúan unos con otros, en palabras de Loewenstein, en determinados momentos, con lo cual se garantiza el efectivo control político global de la actuaci´no del Estado.

El fenómeno aquí señalado se encuentra de diferentes formas dentro de toda la estrcutura del Estado y su respectivo sistema normativo. Es así como las leyes decretadas por el Congreso pueden ser invalidadas por vía de a acción pública de inconstitucionalidad, ejercida ante la Corte Constitucional en sede de poder judicial. Igualmente, podría proponerse como otro ejemplo de este fenómeno la elección de ciertos funcionarios de las altas corporacioens públicas.  Tal es el caso de la elección de la Corte Cosntitucional, donde los candidatos sont ernados por el Presidente, la CSJ y el Consejo de Estado, pero la definitiva corresponde al Senado (art. 240). De Igual forma, el Contralor es elegido por terna que presentan al Congreso las Altas cortes exceptuando al CSJ y el Procurador por terna enviada por la CSJ, el Consejo de Estado y el Presidente de la República.

Vemos entonces que el control político es un fenómeno que puede entenderse desde el putno de vista de la intervención mutua de los poderes del Estado en el surtimiento democrático de sus normas, al igual que en el nombramiento de los altos funcionarios de los poderes públicos. Tendremos ahora que analizar  cómo un desequilibrio excesivo en el ejercicio de estos controles puede ocasionar perdida de la legitimación democrática de la operación jurídica del Estado.

Written by diechejan

agosto 30, 2009 at 9:08 pm

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La República de los jueces (Parte Introductoria)

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ATENCION– TEMA JURIDICO

Lo que presento a continuación es un ensayo de un tema no original sobre una postura más o menos acertada en la doctrina sobre la corte cosntitucional. En ese sentido, están invitados a leerlo. Por el momento, dejo aquí los apuntes introductorios.

Resulté leyendo por una materia que todavía no sé si amar u odiar, llamada incorrectamente Régimen General de las obligaciones en vez de Teoría general de las obligaciones, una lectura bastante ilustradora sobre una cuestión que cada vez más toca a las puertas de todos los colombianos y que algunos han tratado de definir como el fin de la democracia.

Todo comienza en un artículo del Doctor Juan Pablo Cárdenas, de la Universidad Externado de Colombia, sobre la constitucionalización del derecho privado y sobre los efectos de la jurisprudencia de la corte constitucional sobre la celebración y ejecuciponn de contratos.Es así como esta corporación encargada según el artículo 241 superior de la guarda e integridad de nuestra carta magna ha determinado que en materia de celebración de contratos y libertad contractual, no puede desatenderse un bien jurídico superior tutelado constitucionalmente alegando la libertad de contratar; en el caso de la ejecución conforme a los derechos fundamentales, la Corte ha señalado como principal criterio el hecho de que el juez se vea obligado a la ponderación entre el deber de solidadridad del art- 95-2 y el estado de debilidad manifiesta de una de las partes (generalmente la contratante). Para lo más civilistas de rancio abolengo, un sinsentido. Para mí, un acierto.

Independientemente de ello, no quiero entrar a estudiar el tema civil que desconozco profundamente y que intento palpar a penas con lso elementos intelectuales que poseo. No obstante, esta afirmación sí es óbice para analziar ciertas críticas que han resultado del actual sistema normativo colombiano.

Alguna vez en primer semestre y, bajo la bendición de un profesor, un alumno, al querer representar las ramas del poder público y la respectiva ubicación del centro de gravedad del poder hizo el siguiente gráfico:|

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E          L

con lo que significó que el poder judicial se encontraba por encima de los otros dos poderes. Esta aseveración se basa esencialmente en un postulado de relativa frecuencia e la actual estrcutura del Estado: la Corte Constitucional, partiendo de las estrcitas funciones que le ha delegado el constituyente, terminó inmiscuyéndose más de lo debido en las otras ramas del poder público. Como ven, parto del supuesto de que los poderes publicos no están separados entre sí sino involucrados para realizar efectivos controles; tesis que, por cierto, pertenece a los trabajos de El Federalista y al desarrollo más práctico que teórico del sistema normativo y de la estructura del estado norteamericana.

Así las cosas, me atreveré a plantear aquí que el verdadero problema de consiste en averiguar la razón por la cual la corte constitucional tiene una relevancia extrema en el sistema colombiano, de suerte tal que se ha convertido en un ente legislador negativo y positivo y en la máxima instancia del poder judicial. La respuesta, según mi parecer, se inclinará por considerar que una falla en el entendimiento y aplicación de los controles políticos  han sido la razón por la cual la Corte se ha visto en un papel preoponderante que, si bien le corresponde, puede entenderse extralimitado. Dicha afirmación nos lleva a resaltar en un segundo momento la posición de la Corte Constitucional en la estrcutura del Estado, dentro del poder judicial y su relación dentro del sistema como operador jurídico en perspectiva de la vivencia de una Constitución normativa como lo es la de 1991.

Written by diechejan

agosto 27, 2009 at 10:26 pm

Publicado en Derecho

Y en eso llegó Fidel

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Llegó el comandante y mandó a parar.

Cómo no decirlo: uno de mis sones favoritos (jajaja). Sin embargo, me ha producido bastante curiosidad la letra pues en un principio pensé que los soneros eran más bien de derecha. De más que les pasó lo mismo que a todos los buenos comunistas: cuando ganaron buen dinero a costa de su ideología, reusltaba mejor vivir en la calle 54 en Nueva York ganando 200 mil al año que hacer fila en la Habana.

En todo caso, también lo traigo a colación porque acabo de verme (repetirme) la saga de El Padrino de Mario Puzzo, saga en la cual aparece la Habana y los negocios sucios del gobierno con las mafias hoteleras estadounidenses, italianas, judías, etc. Si llegara a ser posible el comprobar todas las cosas que ahí se denuncian, definitivamente concluiría que no hay la mínima posibilidad de salvar este mundo.

¿Será que si la hay?

Written by diechejan

agosto 7, 2009 at 11:25 pm

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